Individualvertrag oder AGB: wann eine Klausel wirklich ausgehandelt ist

Kurz beantwortet: Eine Vertragsklausel ist nur dann individuell ausgehandelt und damit keine AGB, wenn Sie ihren Inhalt ernsthaft zur Verhandlung gestellt haben und Ihr Kunde die echte Möglichkeit hatte, ihn zu ändern. Eine Vorlage, die Sie für viele Kunden verwenden, bleibt auch dann AGB, wenn der Kunde sie unterschreibt, einzelne Felder ausfüllt oder zwischen vorgegebenen Varianten ankreuzt. Für Sie ist das vor allem bei der Haftungsbegrenzung wichtig, weil diese als AGB einer strengen Inhaltskontrolle unterliegt.

Im Unternehmensalltag wird häufig angenommen, dass ein Vertrag, den beide Seiten unterschrieben haben, auch gemeinsam vereinbart wurde. Rechtlich kommt es jedoch darauf an, wer den Text vorgegeben hat und ob über ihn tatsächlich verhandelt wurde. Wer dieselbe Vertragsvorlage für mehrere Kunden einsetzt, verwendet in aller Regel Allgemeine Geschäftsbedingungen, auch wenn das Dokument „Rahmenvertrag“ oder „Individualvereinbarung“ heißt.

Wann ist ein Vertrag rechtlich AGB?

Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Vertragsschluss stellt. Das Gesetz stellt ausdrücklich klar, dass es gleichgültig ist, ob die Bedingungen in einem gesonderten Dokument stehen oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen sind, welchen Umfang sie haben und welche Form der Vertrag hat. Ein zwanzigseitiger Dienstleistungsvertrag, den Ihr Vertrieb für jeden neuen Kunden aus der Vorlage erzeugt, ist deshalb ebenso AGB wie das Kleingedruckte auf der Rückseite eines Angebots.

Für die „Vielzahl“ genügt es nach der Rechtsprechung, dass die Bedingungen für eine mehrfache Verwendung gedacht sind. Sie müssen die Vorlage also nicht schon häufig eingesetzt haben, es reicht die Absicht, sie wiederzuverwenden. Gestellt ist eine Bedingung, wenn sie von Ihnen in den Vertrag eingebracht wird und nicht aus einer gemeinsamen Formulierung beider Seiten hervorgeht.

Was bedeutet „im Einzelnen ausgehandelt“?

Der Gegenbegriff steht in § 305 Abs. 1 S. 3 BGB: AGB liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Der Bundesgerichtshof legt diesen Begriff seit langem eng aus. Aushandeln bedeutet mehr als Verhandeln über den Vertrag im Allgemeinen. Sie müssen den gesetzesfremden Kerngehalt der einzelnen Klausel ernsthaft zur Disposition stellen und Ihrem Kunden Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner eigenen Interessen einräumen, mit der realen Möglichkeit, den Inhalt zu beeinflussen.

Ein Hinweis wie „Die Haftungsregelung wurde besprochen“ oder eine vorformulierte Bestätigung, der Vertrag sei individuell verhandelt worden, hilft deshalb in aller Regel nicht weiter, weil eine solche Bestätigung ihrerseits vorformuliert ist. Auch der Umstand, dass Ihr Kunde ein großes Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung ist, macht aus einer gestellten Klausel noch keine ausgehandelte. Verhandelt wird regelmäßig nur über einzelne Punkte, und nur diese Punkte können ihren Charakter als AGB verlieren. Die übrigen Klauseln bleiben, was sie sind.

Warum Ankreuzfelder und Varianten meist nichts ändern

Häufig arbeiten Vertragsvorlagen mit Optionen, etwa einer Auswahl zwischen zwei Laufzeiten oder mehreren Haftungshöchstbeträgen. Die Wahl zwischen Varianten, die Sie vorgegeben haben, ist jedoch kein Aushandeln, weil der Kunde nur zwischen Ihren Formulierungen entscheidet und auf deren Inhalt keinen Einfluss nimmt. Anders kann es liegen, wenn eine Lücke frei auszufüllen ist und der Kunde den Inhalt tatsächlich selbst bestimmt. Selbst dann betrifft das aber nur diese eine Angabe, nicht den Vertrag insgesamt.

Was das für Ihre Haftungsbegrenzung bedeutet

Klauseln, die als AGB einzuordnen sind, werden nach § 307 BGB auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners geprüft, und zwar auch gegenüber Unternehmern. Gerade Haftungsbegrenzungen, kurze Verjährungsfristen und Pauschalen scheitern an dieser Kontrolle besonders häufig. Ist eine solche Klausel unwirksam, gilt nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz, im Fall der Haftung also die unbeschränkte Haftung für jede Fahrlässigkeit. Eine individuell ausgehandelte Haftungsbegrenzung unterliegt dieser Kontrolle dagegen nicht und hat nach § 305b BGB zudem Vorrang vor widersprechenden AGB.

Wie eine Haftungsklausel aufgebaut sein muss, damit sie auch als AGB hält, erläutert der Beitrag zur Haftungsbegrenzung im Kundenvertrag.

Besonderheit bei Verträgen mit Verbrauchern

Verkaufen Sie auch an Verbraucher, wird der Spielraum enger. Nach § 310 Abs. 3 BGB gelten AGB im Verbrauchervertrag als von Ihnen gestellt, solange der Verbraucher sie nicht selbst eingeführt hat. Zudem unterliegen vorformulierte Bedingungen auch dann der Inhaltskontrolle, wenn sie nur für einen einzigen Vertrag bestimmt sind, soweit der Verbraucher auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Die Ausrede, es handle sich um einen Einzelfall, trägt gegenüber Verbrauchern deshalb nicht. Mehr dazu im Beitrag zu AGB im Verbrauchergeschäft.

Wie Sie eine Klausel tatsächlich aushandeln

Wenn Ihnen eine bestimmte Regelung, etwa eine Haftungsobergrenze, wirtschaftlich besonders wichtig ist, sollten Sie sie nicht in der Vorlage verstecken. Sinnvoller ist es, den Punkt offen anzusprechen, dem Kunden eine Gegenleistung anzubieten, zum Beispiel einen niedrigeren Preis für eine niedrigere Haftungsobergrenze, und die Verhandlung nachvollziehbar festzuhalten. Änderungsfassungen mit Kommentaren, ein Protokoll oder eine E-Mail, aus der hervorgeht, dass mehrere Alternativen auf dem Tisch lagen, sind im Streitfall ein deutlich besserer Beleg als jede vorformulierte Bestätigung. Für alle übrigen Klauseln gilt, dass sie so formuliert sein sollten, dass sie auch als AGB bestehen, weil Sie die Beweislast dafür tragen, dass eine Klausel ausgehandelt wurde.

Häufige Fragen

Ist ein Vertrag automatisch individuell, wenn beide Seiten ihn unterschreiben?

Nein. Die Unterschrift zeigt nur, dass der Vertrag geschlossen wurde. Ob einzelne Klauseln AGB sind, hängt davon ab, ob sie für mehrere Verträge vorformuliert und von einer Seite gestellt wurden und ob über ihren Inhalt ernsthaft verhandelt wurde.

Hilft eine Klausel, nach der der Vertrag „individuell ausgehandelt“ wurde?

In aller Regel nicht. Eine solche Bestätigung ist selbst vorformuliert und ersetzt nicht den Nachweis, dass über die konkrete Klausel tatsächlich verhandelt wurde. Aussagekräftiger sind Änderungsfassungen, Kommentare und der Schriftverkehr aus der Verhandlung.

Werden nach einer Verhandlung alle Klauseln zu Individualvereinbarungen?

Nein. Nur die Klauseln, über die tatsächlich verhandelt wurde und deren Inhalt zur Disposition stand, können ihren Charakter als AGB verlieren. Die übrigen Bedingungen der Vorlage bleiben AGB und unterliegen weiterhin der Inhaltskontrolle.

Ob Ihre Vertragsvorlagen als AGB halten, zeigt sich meist erst, wenn ein Kunde sich auf eine unwirksame Klausel beruft. Das Rechtliche Audit prüft Ihren Vertragsbestand vorher und benennt, welche Klauseln angepasst werden sollten.